法學開題報告

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法學開題報告

法學開題報告（一）

選題意義：

我國最近幾年特大災害性事故頻發(fā)，如北京市密云縣踩人事件、大頭嬰兒事件、蘇丹紅事件、深圳“舞王”事件、山西潰壩事件等等。這些災害事故的發(fā)生與某些監(jiān)督管理者疏于或懈怠監(jiān)督管理的義務是分不開的，如果監(jiān)督人員能夠認真履行自己的義務，絕大部分是可以避免的。在市場經濟深化發(fā)展過程中，政府職能部門對社會責任的冷漠、對職責的懈怠，甚至官商勾結，疏于防范與監(jiān)督，不履行監(jiān)管職責，導致責任事故頻發(fā)。政府如何更好地履行監(jiān)管職責，減少對人身及財產的危害，這是我們不得不面對的現實問題。對于疏于職守、懈怠職責、工作中不謹慎、不履行、提供不正確履行職責造成危害社會后果的行為，現代社會提倡以法律的手段——刑罰來解決公職人員的過失行為，追究監(jiān)督者、管理者的刑事責任，達到有效地預防、減少類似事故發(fā)生的目的。但是，在實踐中仍有相當一些責任事故難以處理，最后不得不以行政手段解決，導致肇事者逍遙法外，進而難以遏制責任事故的重復發(fā)生。這主要是因為我國對行政領導責任的歸責依據不明確，在引進監(jiān)督過失理論時大多照搬已有的思想，而不是結合本國刑法的定罪標準——犯罪構成來對行政領導的有罪與否進行認定，以致于監(jiān)督過失理論的應用性不強。本文正是針對這一問題，試圖從一起責任事故案例引出深化監(jiān)督過失理論的必要性，繼而分析行政領導責任的內涵和本質，再結合犯罪構成來分析對行政領導的非難性，以期使“行政領導責任的理論依據為什么是監(jiān)督過失”這一問題更明朗化和具有實用性。

國內外研究情況：

自2002—2003年的SARS事件以來，公共責任（類似的表述有行政責任、官員問責、領導責任、政治責任、法律責任）等概念進入了人們的眼界，社會進入了一個承諾“責任”的時代，行政領導責任也日益成為人們關注的話題。那么追究行政領導責任的理論依據是什么？對于這一問題可以從不同學者對行政領導責任的分類探知。其中典型的有以下幾種：據張成福的理解，可以把行政領導責任分為道德責任、政治責任、行政責任、政府訴訟責任、政府侵權賠償責任。根據對行政領導責任的分類，相應地，張成福認為對行政領導的非難性源于行政領導不遵守道德規(guī)范，決策失誤或行為有損國家和人民利益，不遵守法定的權限、越權行事，政府和平民的契約性平等關系，政府僅是為公眾提供服務的法人因為須承擔賠償責任。胡建淼、鄭春燕認為，行政領導的責任來源于行政領導的職責，若行政領導未履行或未妥善履行行政領導職責，且這種未履行或未妥善履行的行為屬于其主觀意志能力范圍內，就要承擔相應的行政責任。美國學者特里·L.庫珀（TerryL.Cooper）對行政責任做了深入的研究，從行政倫理學的視角出發(fā)，認為行政領導責任包括客觀責任和主觀責任，客觀責任源于法律、組織機構、社會對行政人員的角色期待，與外部強加的可能事物相關；主觀責任則根植于自己對忠誠、良知、認同的信仰。即庫珀認為對行政領導責任的追究主觀上是他們的內心對于忠誠、責任感的價值判斷，源于個人內在的道德操守和對真善美的行政行為的追求；客觀上是他們作為行政領導這個角色所被寄于應有的職責以及其他外部的可能相關事物。

反思目前關于行政領導責任的研究文獻，主要是從政府的角度來進行的，缺乏從個體的角度來研究行政領導責任；多是從正面論述領導責任的重要性，缺乏從否定性懲罰的角度來談；主要從行政學的角度來研究具體責任追究，缺乏從法學的角度來研究行政領導責任。本文正是針對這一問題，試圖從分析行政領導責任的內涵、本質和分類開始，再針對現實中對行政領導的法律責任追究體系不完善再從法學角度結合我國現行刑法的定罪標準——犯罪構成來分析監(jiān)督過失理論，以期使“行政領導法律責任的理論依據為什么是監(jiān)督過失”這一問題更明朗化。因為在分析過程中結合了現行刑法的定罪標準，因此本文的研究也對行政領導責任的追究具有一定的實用價值。

法學論文研究內容：

一、引言：由案例（“躲貓貓”事件）－－引出問題：現實中對行政領導的監(jiān)督過失刑事責任追究為什么不力？行政領導責任包括哪些？追究行政領導責任的依據是什么？適用范圍如何？

二、行政領導責任概述。

1、行政領導責任概念

2、行政領導責任的分類：政治責任和法律責任

三、分析追究行政領導刑事責任的理論依據－－監(jiān)督過失理論（從監(jiān)督過失的構成分析）

1、監(jiān)督過失的實踐和理論來源

2、行政領導監(jiān)督過失的構成要件

（1）監(jiān)督過失的客體

（2）監(jiān)督過失的客觀方面

（3）監(jiān)督過失的主體

（4）監(jiān)督過失的主觀方面

四、行政領導監(jiān)督過失刑事責任追究的限度

（1）有限適用信賴原則

（2）考慮不可抗拒因素

（3）分清責任主體（編輯：）

法學論文研究方法、手段及步驟：

在研究過程中采用了實例分析法、學科交叉法和文獻研究法。

1、文中先運用實例分析法引出案例進行分析繼而引發(fā)對論題的思考；

2、結合行政學和法學分析行政領導責任的內涵及其分類；

3、最后運用文獻研究法分析監(jiān)督過失的犯罪構成；

4、提出在追究行政領導的監(jiān)督過失刑事責任時的限度問題。

參考文獻：

1.新浪網頁。

2.[美]珍妮特·V.登哈特羅伯特·B.登哈特《新公共服務——服務，而不是掌舵》[M].丁煌譯。中國人民大學出版社，2004.

3.《漢語大詞典》，第91頁，漢語大詞典出版社，1992年版。

4.張文顯《法學基本范疇研究》[M]中國政法大學出版社1993年版。

法學論文研究方法、手段及步驟：

在研究過程中采用了實例分析法、提供學科交叉法和文獻研究法。

1、文中先運用實例分析法引出案例進行分析繼而引發(fā)對論題的思考；

2、結合行政學和法學分析行政領導責任的內涵及其分類；

3、最后運用文獻研究法分析監(jiān)督過失的犯罪構成；

4、提出在追究行政領導的監(jiān)督過失刑事責任時的限度問題。

參考文獻：

1.新浪網頁。

2.[美]珍妮特·V.登哈特羅伯特·B.登哈特《新公共服務——服務，而不是掌舵》[M].丁煌譯。中國人民大學出版社，2004.

3.《漢語大詞典》，第91頁，漢語大詞典出版社，1992年版。

4.張文顯《法學基本范疇研究》[M]中國政法大學出版社1993年版。

法學開題報告（二）

題目：

論人大對法院的個案監(jiān)督問題

專業(yè)：法學

學習中心

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姓名：學號：指導教師：

年月日

論人大對法院的個案監(jiān)督問題

一、文獻綜述

人大對司法機關具體案件實施監(jiān)督，是20世紀80年代后期開始發(fā)展起來的一項監(jiān)督工作。它最初是由一些地方人大常委會在處理群眾來信來訪工作中逐步發(fā)展而來的。最早對個案監(jiān)督進行地方立法的是遼寧省，以后，各地方人大相繼制定了類似的地方性法規(guī)或規(guī)范性文件。資料顯示，目前我國各省、自治區(qū)、直轄市基本上都有了關于個案監(jiān)督方面的地方性法規(guī)，甚至在市縣一級人大常委會也制定有個案監(jiān)督方面的規(guī)定。

人大對法院進行個案監(jiān)督，是人大行使監(jiān)督權的一種合法正當方式，還是對司法制度的一種干涉破壞，數年來學術界和實務界一直存在不同意見。目前，在關于個案監(jiān)督活動和個案監(jiān)督立法的合法性爭論中，主要存在支持和反對兩大類觀點。支持方認為個案監(jiān)督有充分的憲法和法律依據，不妨礙司法機關獨立司法權的行使，完全具有合法性。因此建議通過專門立法，明確其地位，規(guī)范其實踐。另一類反對方的.觀點認為個案監(jiān)督破壞了法院的獨立性和權威性，而且將在事實上和不同程度上分享司法權，不具備充分的合法性。也有一些學者從折中的角度看待人大的個案監(jiān)督雖然并不贊賞這類做法，(fwsir)但仍認為這是應對當前司法過程中各種問題的一種“沒有辦法的辦法”，因此不能簡單地否定，當務之急是要規(guī)范人大個案監(jiān)督的程序。

公平正義是司法最終的追求目標，如何保證司法公正的實現，是司法制度設置的目的。對此，各國的司法制度不盡相同。筆者認為，在我國，人大作為立法機關對法院行使監(jiān)督權是有憲法依據和現實必要的，也是符合我國國情的。然而，人大采取對法院個案監(jiān)督這種方式來行使監(jiān)督權利大于弊，稍有不慎可能會淪為對司法的干涉，不宜過分推廣。同時，應當對人大的監(jiān)督進行立法，從監(jiān)督的主體、程序、對象和范圍等進行規(guī)范。因此，筆者以《論人大對法院的個案監(jiān)督》為題，從人大監(jiān)督權的性質、人大對法院個案監(jiān)督的現狀和爭議、個案監(jiān)督的利弊等方面進行探討，并就如何規(guī)范人大監(jiān)督制度提出了建議，以期有助于司法制度和憲政體制的完善。

（一）國內研究現狀

個案監(jiān)督的性質界定，人大監(jiān)督與司法獨立的關系以及個案監(jiān)督存在空間的發(fā)展趨向，已經成為當前憲法學界和司法實務界關注的熱點和難點。綜合近期我國有關的研究文獻來看，主要存在以下觀點：

尹杰在《關于人大個案監(jiān)督權的思考》中認為，近些年來，司法改革已成為人們日益關注的話題。對于目前嚴重的司法腐敗現象，人們深惡痛絕，但是如何解決這一痢疾卻又是個難題。作者認為，司法獨立是司法公正的首要要求，也是當前司法改革的核心。目前的這種個案監(jiān)督，顯然不利于司法獨立的實現。恰恰相反，它對司法獨立有百害而無一利。另外，人大的個案監(jiān)督制度使司法成為立法的附庸，個案監(jiān)督對破壞了司法權威。因此，個案監(jiān)督與現代社會的法院是行使司法審判權的唯一有權機關的制度是相違背的，不符合現代法治社會的要求。

在李永紅、于曉青的《論人大對司法機關進行個案監(jiān)督的必要性與可行性》一文中，對地方人大能否對同級司法機關進行個案監(jiān)督，作了必要性和可行性的分析。作者認為，這種監(jiān)督是宏觀的即對司法機關的工作只作事后的總體監(jiān)督，而不宜作微觀的個案監(jiān)督，否則，司法獨立將受損害，對法治化進程不利。事實上，只要從中國當今社會的現實出發(fā)，就會發(fā)現，在行政權強大、司法權薄弱以及政與法不分、司法不能自治的特殊歷史條件下，人大對司法的監(jiān)督非但無損司法獨立，反而有助于司法與法外因素的抗衡進而有利于司法公正的實現，個案監(jiān)督作為人大監(jiān)督司法的一個形式，非但必要而且可行。盡管從制度上看，完善司法制度才是實現司法公正的根本選擇，但是，在目前情況下人大的個案監(jiān)督可視為一種臨時的權宜之計。

蔡定劍在《人民代表大會個案監(jiān)督的現狀及其改革》中對個案監(jiān)督持折中的觀點，作者認為，在當前情況下，還應承認人大個案監(jiān)督的合理性和必要性。人大進行個案監(jiān)督不能說完全沒有法律上的根據和實踐的必要性。人大對個案監(jiān)督對保護公民權益，維護司法公正和懲治司法腐敗都起到了一定的積極作用。但是，各地人大的個案監(jiān)督存在不少問題，由于各種不規(guī)范的表現，而導致了監(jiān)督的正確性和公正性受到懷疑。另外，個案監(jiān)督對法院的審判也造成了一定的負面影響。作者認為，應當對人大個案監(jiān)督進行規(guī)范性和制度性改革，提出監(jiān)督的嚴格標準，極大限度地減少它對司法審判的干擾和對司法權威的影響。為此需要解決一些理論、觀念和制度性問題。

王貴松在《法院：國家的還是地方的？》一文中指出，界定法院的憲法地位，是明確地方人大與法院監(jiān)督關系的前提。作者的觀點是，設在地方的法院也是國家的審判機關，應是代表國家維護法制統(tǒng)一的機關，而不應是臣屬于地方的審判機關。法院應該能獨立行使審判權，從憲法上來說也是需要接受人大監(jiān)督的。但地方人大對法院的監(jiān)督應該是有限度的，應該顧及法院的這種國家屬性。人大對法院的監(jiān)督是一種受憲法委托的監(jiān)督，是代替國家監(jiān)督設在其治下的法院。這種監(jiān)督的性質應該主要是法律監(jiān)督，是事后監(jiān)督，而且應該具有一種謙抑性，。為此人大雖然有權監(jiān)督法院，但是它并不能取代法院或者說代替法院進行審判。

王利明在《論權力機關對法院獨立行使審判權的監(jiān)督》一文中，結合了我國現行立法和實踐，探討了權力機關與法院的相互關系，認為兩者之間是一種立法者與執(zhí)法者、組織者與被組織者、監(jiān)督者與被監(jiān)督者的關系。文章重點討論了權力機關是否可以實行個案監(jiān)督的問題，作者認為，權力機關對法院實行個案監(jiān)督有可能使權力機關成為具體處理案件的機構，不符合權力機關的地位，而且有可能會妨礙法院的獨立審判。作者最后對如何保障權力機關對司法機關的監(jiān)督提出了自己的看法，認為權力機關的監(jiān)督權必須集體行使，且這種監(jiān)督主要是事后的監(jiān)督，只是對法院工作的一般的監(jiān)督，權力機關不能對法院的裁判予以更正或宣告無效。

以上研究成果指明了人大監(jiān)督制度的重要性，并對人大個案監(jiān)督進行了分析和探討，提出了贊成或反對的觀點和理由，由于目前實務界和理論界對此具有較大分歧，個案監(jiān)督利大還是弊大，仍有進一步研究的必要，這也是本論文要分析的重點問題。

（二）國外研究現狀

國外研究現狀部分，根據論文選題的不同，可有，可無。

二、論文提綱

引言：談及個案監(jiān)督的發(fā)展沿革和現狀

一、權力機關對司法機關監(jiān)督的法律分析

（一）法院的憲法地位

（二）人大對法院監(jiān)督的性質

二、人大對法院的個案監(jiān)督

（一）個案監(jiān)督的定義

（二）個案監(jiān)督的沿革

三、人大對法院個案監(jiān)督的現實操作和存在的爭議

（一）人大對法院個案監(jiān)督的現行規(guī)定和具體操作

（二）人大對法院個案監(jiān)督的爭議

四、人大對法院個案監(jiān)督的弊端和理由

（一）人大對法院個案監(jiān)督實踐運用中存在的問題

（二）人大對法院的個案監(jiān)督法理合理性問題

（三）人大對法院的個案監(jiān)督規(guī)范依據合法性問題

五、完善我國人大監(jiān)督制度的法律思考

（一）對個案監(jiān)督應當注意幾個問題

（二）立法建議

三、參考文獻

1、王磊：《憲法的司法化》，法律出版社2000年6月，第1版；

2、蔡定劍：《監(jiān)督與司法公正》，中國社會科學出版社2004年2月，第1版；

3、宋冰主編：《程序、正義與現代化》，中國政法大學出版社，1998年版；

4、賀衛(wèi)方：《司法理念與與制度》，中國政法大學出版社，1998年版；

5、王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年1月，第1版；

6、龍宗智：《論人大對法院的個案監(jiān)督》，法律出版社2003年9月，第1版；

7、謝鵬程：《人大的個案監(jiān)督權如何定位》，《法學》1999年，第3期；

8、李曉斌：《對“人大”質詢法院的質疑》，《法學》1999年，第5期；

9、包萬超：《完善我國違憲審查制度的另一種思路》，《法學》1998年，第4期；

10、王磊：《試論我國的憲法解釋機構》，《中國法學》1999年，第5期；

11、于曉青、李永紅：《論人大對司法機關進行個案監(jiān)督的必要性與可行性》，《法學》1999年，第1期。

12、董皞：《法律沖突與法官的權力――李慧娟事件回放與評論》，《法制日報》2003年11月20日。

13、王利明：《論權力機關對法院獨立行使審判權的監(jiān)督》，《中國民商法律網》。

14、尹杰：《關于人大個案監(jiān)督權的思考》，《東方法眼網》。

法學開題報告（三）

一、 綜合本課題國內外研究動態(tài)，說明選題的依據和意義

（一）國內外研究動態(tài)

1.國外刑法理論界對“共同過失犯罪是否成立”得出了肯定與否定兩種結論，同時，亦有學者主張限定的肯定說。

（1）肯定說認為犯罪是行為人主觀惡性的表現，而共同犯罪的“共同”正是共同惡性的體現，而共同犯罪的行為不過是實現共同犯罪人主觀惡性的東西。

（2）否定說主張，共同犯罪是兩個以上有刑事責任能力的人共同參與實施一個犯罪。

（3）限定的肯定說則認為，一般不成立共同過失犯罪，但當各共同行為人負有法律規(guī)定的共同注意義務并共同違反了該義務時，就應當肯定過失的共同正犯。

誠然，德、日、前蘇聯刑法學者主張共同過失犯罪論的日趨增多，但在德、日、俄等國占通說地位的還是共同過失犯罪的否定說。

2.國內理論層面， 我國學者從刑法的規(guī)定出發(fā)大都對共同過失犯罪持否定態(tài)度，認為，“法律之所以規(guī)定共同犯罪，是因為各共同犯罪人在共同犯罪故意的范圍內互相利用各人的行為而共同實行犯罪。”亦有學者從立法與司法實踐的實際需要出發(fā)，對共同過失犯罪持肯定態(tài)度。我國刑法已經承認了共同過失犯罪這一概念，刑法第25條第2款關于“二人以上共同過失犯罪”規(guī)定就是一個證明。只不過，我國刑法對共同過失犯罪人不以傳統(tǒng)的共同犯罪論處罷了。

（二）選題的依據

1.在我國依法治國的背景下，我國倡導構建中國特色社會主義法律體系，我國的共同犯罪理論體系并不完善，所以要把共同過失犯罪引入我國法律。

2.我國有些學者從刑法的規(guī)定出發(fā)大都對共同過失犯罪持否定態(tài)度；亦有學者從立法與司法實踐的實際需要出發(fā)，對共同過失犯罪持肯定態(tài)度。是否應該認定共同過失犯罪在學術上有很大爭議。

3.有相當部分案件（共同實施過失行為，但不能證明死亡結果由誰的行為造成，如腳手架上扔圓木案）只有在共同過失犯罪的理論下才能得到妥善的判決；同時，肯定共同過失犯罪，追究其共同過失犯罪的責任，這對于遏制過失犯罪是相當有利的。

（三）選題的意義

1.當前我國提倡科學發(fā)展觀，要求我們要用發(fā)展的眼光看問題，隨著經濟和社會的發(fā)展，刑事犯罪的種類呈現多樣化的趨勢，有的刑法理論已經不能滿足定罪量刑的需要。因此，研究共同過失犯罪有深遠的政治意義。

2.從立法方面講，我國的立法否認了共同過失犯罪，使得實際生活中許多的犯罪得不到應有的懲罰，這不利于我國法律體系的建立。研究共同過失犯罪有助于中國特色社會主義法律體系的完善。

3.從司法層面講，我國刑事司法實踐中對共同過失犯罪的不同罪犯的量刑常常大相徑庭，這與我國的適用刑法人人平等原則是相違背的。對共同過失犯罪的研究可以為司法實踐提供相應的指導。

二、研究的基本內容，擬解決的主要問題

研究的基本內容：

（一）共同過失犯罪的概述

1.共同過失犯罪的概念

2.共同過失犯罪的理論依據

3.共同過失犯罪的意義

（二）共同過失犯罪的構成要件

1.主體要件：二人以上，且具有刑事責任能力。

2.主觀要件：違反共同注意義務的共同過失。

（1）共同注意義務的來源

（2）共同注意義務的內容

（3）共同注意能力的判斷

3.客體要件：刑法所保護的社會關系。

4.客觀要件：數個行為人實施了違反共同注意義務的共同行為，導致危害結果的發(fā)生。

（三）共同過失犯罪的刑事責任

1.共同過失犯罪的處罰原則

2.共同過失犯罪刑罰的具體裁量

擬解決的主要問題：

本文解決的主要問題是中外刑法理論界長期爭論不休的共同過失犯罪問題，對于共同過失行為能否成立共同犯罪則是該問題的核心所在，因為其是否構成共同犯罪，也就確定了我國應怎樣對共同過失犯罪定罪量刑的問題，使這一理論更好的為我國刑法服務。

三、研究步驟、方法及措施

（一）步驟

1.確定選題方向。共同過失犯罪對于豐富和完善我國的刑法體系有著重要的指導意義。

2.大量查找搜集資料。充分利用周圍的資源，對圖書館相關書籍和網上相關文章進行大量閱讀和收集，豐富自己在這個問題方面的知識。

3.研究分析資料。通過對資料的閱讀，了解共同過失犯罪的國內外研究的現狀，對這一問題的逐步有了自己觀點和想法。

4.列出論文 提綱。羅列出自己要寫的基本內容和提綱。

5.完成論文。

（二）方法

1.比較法：外國學者對于共同過失犯罪的理論比較。結合我國國情與外國相關理論進行比較。

2.從理論到實際的結合：在充分了解國內外對于共同過失犯罪的研究現狀后，再結合我國國情進行實際運用。

（三）措施

1.閱讀了大量關于共同過失犯罪方面的著作，如李光燦、馬克昌、羅平：《論共同犯罪》，趙秉志主編：《犯罪總論問題探索》。

2.上網查看和閱讀了很多關于共同過失犯罪方面學術論文，碩士畢業(yè)論文 等。

3.收集了不少關于共同過失犯罪的案例，如央視大火案、共同射擊致人死亡案、腳手架上扔圓木案等。

四、研究工作進度

2010.10--- 2010.12 確定選題方向、決定論文題目

2010.12--- 2011.3 收集論文的相關資料、提煉觀點、確定論文大綱 2011.3 --- 2011.5 擬好論文提綱 、舉行開題報告 、準備論文初稿 2011.5 --- 2011.6 修改論文定稿、進行論文答辯。

五、主要參考文獻

[1]馬克昌主編：《犯罪通論》修訂本 第3版 武漢大學出版社1999年6月版

[2]李光燦、馬克昌、羅平：《論共同犯罪》北京大學出版社2000年10月版

[3]張明楷：《外國刑法綱要》清華大學出版社1999年6月版（責任編輯：1041）

[4]趙采志主編：《中國刑法案例與學理研究》第一卷 法律出版社2004年9月版

[5] 張明楷：《共同過失與共同犯罪》吉林大學社會科學學報。2003年3月第2期

[6]楊妮妮 馬詩雨：《淺析過失共同犯罪》法制與社會 2010年8月（中）

[7]劉?。骸稖\議共同犯罪的主觀要件》山西警官高等專科學校學報 2009年第4期

[8] 羅云：《淺論過失共同犯罪》南昌高專學報2002年第4期

[9]趙秉志主編：《犯罪總論問題探索》法律出版社2002年版

[10]李風梅：《共同犯罪若干問題研究》江西公安?？茖W校學報2005年第3期

[11]童德華：《共同犯罪初論》法律科學2002年第2期

[12]馬琳：《論共同過失犯罪》山西師大學報（社科版）2003年3月第30卷第3期

[13]舒洪水：儀共同過失犯罪的概念及特征》西北政法學院學報2005年第4期

[14]張明楷：《共同過失與共同犯罪》吉林大學社會科學學報。2003年3月第2期

[15]張明楷：《外國刑法綱要》清華大學出版社 2007年版

[16]鄭鶴瑜：《過失共同正犯若干問題研究》河北法學 2007年

[17]趙秉志主編：《犯罪總論問題探索》法律出版社2002年版

[18]童德華：《共同犯罪初論》法律科學2002年第2期

[19] （日）阿部純二：《刑法墓本講座》第四卷北京：中國政法大學出版社。1998年版

[20]羅結珍譯（法）卡斯樂。斯特法尼：《法國刑法總論精義》中國政法大學出版社。1998年版

法學開題報告

法學又稱法律學、法律科學，本文將介紹法學開題報告。

法學開題報告：

一、 選題意義的研究

全球經濟一體化的進程中，國際經濟交往急劇增加，仲裁因其靈活、快捷、經濟、保密以及國際性等優(yōu)點倍受商人們的青睞，仲裁在解決經濟貿易糾紛中的地位日趨重要。仲裁通常用于解決爭議，即由雙方當事人將其爭議交付第三者(即仲裁員)居中評斷是非，并做出對雙方當事人均具有拘束力的裁決。

仲裁的質量主要取決于仲裁員，仲裁員關系到仲裁制度的生死存亡。所謂的仲裁員，是指接受當事人技權，在法律和仲裁規(guī)則許可的范圍內以其專業(yè)知識、經驗和判斷力獨立、公正地審理案件，其裁決可以依法執(zhí)行的人。所以，“在某種意義上，仲裁員是仲裁吸引力之所在，是活的仲裁法，是仲裁的水源”。仲裁員在仲裁過程中的某些不正當行為或過失，必然會影響到公正裁決，使當事人遭受不必要且無法預期的損失。在此基礎上，為了避免仲裁員濫用生殺大權，是否應對仲裁員的權利作出一定的限制，從而避免損失的產生，以及對于仲裁員在仲裁過程中給當事人已經造成損失的故意或過失等不正當行為如何承擔責任的問題便浮出水面。世界各國規(guī)定了仲裁員回避及中止、更換制度，從而盡可能避免損失的發(fā)生。但對業(yè)己產生損失后，仲裁員是否應當承擔責任，各國在仲裁立法和司法實踐、仲裁實務以及仲裁法學理論上尚無定論，一直存在著很大的分歧和差異。

這主要是因為存在立法理念的沖突，即一方面存在給仲裁員施加一定責任的必要性，從而使其不致故意或不加注意地濫用職權;另一方面存在使仲裁員能夠妥善履行職責，同時不必擔心受到不正當干擾和不法攻擊的必要性。許多國內外法律專家、學者、律師和仲裁實踐者在看到仲裁員的地位和作用的同時，也意識到了仲裁員的法律責任問題。仲裁中，仲裁員不履行其所承擔的民事義務或侵犯他人的合法權益時，是否要承擔民事責任，甚至刑事責任?若是，又要承擔怎樣的法律責任?因我國法律尤其是在民事責任方面并無完善的規(guī)定，本文通過研究期望為建立和完善中國有關仲裁員法律責任的法律制度，促進我國仲裁事業(yè)的健康發(fā)展提出建議。

二、課題的基本內容

雖然仲裁被認為是仲裁當事人合意的產物，作為主要參與者，仲裁員在仲裁中的地位和作用同樣至關重要。尤其是作為具體行使裁決權的主體，仲裁員在仲裁過程中的權利義務，據此承擔的責任以及針對這些責任而享有的豁免一直是研究的重點。其中，基于仲裁員與仲裁當事人之間的法律關系而確定仲裁員在仲裁中的法律地位是仲裁員貴任制度的起點;仲裁員在仲裁中承擔的責任以及針對這些責任的豁免則是仲裁員責任制度的終點。

本文首先對作為仲裁員責任制度起點的仲裁員法律地位問題，特別是仲裁員與仲裁當事人之間的法律關系進行了研究，并從中歸納出仲裁員法律地位的模型作為仲裁員責任制度的法理依據;之后對仲裁員責任制度現有的理論與實踐進行了研究，并從中歸納出仲裁員責任制度模型。在此基礎上，本文對我國現有的仲裁員法律地位和仲裁員責任制度的理論與實踐分別進行了研究，在運用之前構建的模型對我國現狀予以解釋的同時，對包括豁免和保險在內的我國仲裁員責任制度的構建提出了建議。全文共分六章，共計約10萬字。

第一章對本文的研究意義和研究方法進行了闡述，并對現有的研究成果進行了綜述。本文的研究意義在于厘清仲裁員法律地位，并為我國構建仲裁員責任制度提供建議;研究方法主要是定性研究方法和比較研究方法。根據文獻綜述，對于仲裁員責任制度問題的研究，國內外學者雖然較為關注，但對仲裁員、仲裁當事人和仲裁機構之間的法律關系仍然存在較大爭議，對仲裁員的責任問題及其豁免也沒有形成統(tǒng)一的認識。

第二章從仲裁的最簡單形式臨時仲裁入手，以比較研究和定性研究的方法分析仲裁員的法律地位。

本文首先研究了作為普通法系代表的英國，對英國法下與梳理仲裁員與仲裁當事人之間法律關系有關的理論和立法、司法實踐進行了研究。在英國法普遍認為仲裁員與仲裁當事人之間存在合同關系的甜提下，主要研究了英國債法(特別是合同法)、代理法和仲裁法，并研究了仲裁員和仲裁當事人在仲裁中不履行各自義務時對方的救濟途徑。

本文其次研究了作為大陸法系代表的德國，同樣對德國法下與梳理仲裁員與仲裁當事人之間法律關系有關的理論和立法、司法實踐進行了研究。在德國法承認仲裁員與仲裁當事人之間形成“仲裁員合同”的前提下，主要研究了德國債法(特別是合同法)、代理法和仲裁法，并研究了仲裁員和仲裁當事人在仲裁中不履行各自義務時對方的救濟途徑。

以仲裁的最簡單形式臨時仲裁為例，通過對仲裁員與仲裁當事人在仲裁中的利益訴求的梳理，本文認為，在仲裁中，“合法、有效的仲裁”和“恰當的經濟利益”是仲裁員與仲裁當事人基本的利益訴求，也是仲裁中的基本價值判斷?；谶@兩項基本利益訴求，仲裁員與仲裁當事人之間的法律關系具有復合性，構成身份一合同模型，即既存在以作出裁決為標的的身份法律關系，又存在以提供仲裁服務為標的的服務合同關系。

由仲裁協(xié)議依法觸發(fā)的仲裁權源自國家司法權的讓渡并對應于國家司法權，由裁決權與裁決權以外的部分組成。前者指仲裁員對案件作出裁判的權力，與司法權中的判決權對應;后者指仲裁員在案件中所作的除了裁決以外的行為，包括在仲裁過程中閱讀仲裁當事人提交的法律文件、組織仲裁審理和質證、就裁決結果制作仲裁裁決書等，并為此獲得報酬，與法官在審理案件時所作行為，并以該行為的公共服務性質為依據向納稅人收取報酬對應。時者的核心是對爭議作出裁判的權力，即經仲裁當事人通過仲裁協(xié)議和指定程序依法分配并最終為伸裁員所行使的裁決權;后者則涉及仲裁中除裁決以外的所有仲裁服務，由作為一方當事人的仲裁員和作為另一方當事人的雙方仲裁當事人合意而成。

第三章將仲裁員的.責任區(qū)分為紀律責任、民事責任和刑事責任，并對這三種貴任一一進行了研究。在最具爭議的仲裁員民事責任方面，本文對其進行了比較研究包括歷史的縱向比較、國別的橫向比較以及將仲裁員責任與法官責任進行比較。

通過歷史的縱向比較，本文認為仲裁員在仲裁中的道德責任不斷減弱，而法律責任逐步增加。通過國別的橫向比較，本文認為，傳統(tǒng)的三種仲裁員責任理論中，絕對豁免與無限責任兩個極端的理論已經被淘汰，有限責任豁免論得到了廣泛的認可與應用。通過與法官責任的比較，本文認為，仲裁員與法官的職業(yè)共性來自于他們共同的職業(yè)原型“行使裁判職責者”(Adjudicator)，兩者承襲了該原型的本質成為他們各自職業(yè)的本質屬性。同時，仲裁員與法官的個性區(qū)別主要因為他們不同的執(zhí)業(yè)體系，在保留其作為共性的職業(yè)屬性之外，在應用中加入了所在體系的實際要求，形成了各自的責任體系。

在第二章關于基本利益訴求和身份一合同模型的論證的基礎上，本文對仲裁員民事責任構建了如下模型，即仲裁員行使裁決權的行為應當享受民事責任的豁免，履行仲裁服務合同應當依據合同承擔責任，但在意思自治原則下，可以由仲裁員與仲裁當事人約定排除上述責任，或者由法律在必要的情況下規(guī)定上述責任的豁免。

第四章對我國仲裁員現行的仲裁員責任制度進行了闡述和分析，認為仲裁員紀律責任的規(guī)范和實踐較為成熟;刑事責任方面的規(guī)定存在諸多問題。在理論爭議最大的民事責任方面，法律規(guī)范和仲裁實踐幾乎空白。本文認為，上述現象的產生既有認識方面的原因也有體制方面的原因，因此建議一方面應當統(tǒng)一認識，另一方面需要在仲裁機構運行方式上作出改進，使仲裁員與仲裁當事人之間直接形成法律關系，使仲裁員在履行仲裁員職責時受到真正具有法律依據的督促，從而與仲裁當事人合作實現“合法、有效的仲裁”和“恰當的經濟利益”這兩個仲裁中的基本利益訴求。

第五章首先厘清了我國現行只承認機構仲裁的法律環(huán)境下仲裁員、仲裁當事人及仲裁機構之間的法律關系，進而分析了之前構建的仲裁員與仲裁當事人之間法律關系和仲裁員責任制度模型在我國現行法律環(huán)境下的適應性，并據此建議完善仲裁員的紀律責任，重構仲裁員的刑事責任，并依據仲裁員與仲裁當事人之間法律關系的雙重屬性設計仲裁員民事責任及其豁免制度。最后，考慮到一旦仲裁需要向仲裁當事人承擔民事責任，其執(zhí)業(yè)風險立即凸顯，因此建議建立仲裁員貴任保險制度，從而為仲裁員執(zhí)業(yè)提供保障，也使仲裁員民事責任制度得以落實。

第六章對全文進行總結。

三、課題的重點和難點

首先，本文對仲裁員與仲裁當事人在仲裁中的基本利益訴求進行了定性分析，認為“合法、有效的仲裁”和“恰當的經濟利益”構成了二者在仲裁中的基本利益訴求，也是構建二者法律關系和前者責任制度模型中必須滿足的條件。

其次，本文對仲裁員與仲裁當事人之間法律關系進行了定性分析，認為該等法律關系的性質存在雙重性，即既具有以仲裁員的裁判者身份為基礎的身份法律關系，又具有以仲裁員與仲裁當事人之間合意為基礎的合同法律關系。

最后，根據上述定性，本文對仲裁員責任制度及其豁免進行了定性分析，認為仲裁員承擔紀律責任、民事責任和刑事責任。在民事責任的豁免方面，仲裁員就行使裁決權享受的豁免是法定豁免，就履行仲裁服務合同享受的豁免是約定豁免，但也不排除由立法特別規(guī)定而形成的法定豁免。

本文對仲裁員與仲裁當事人之間的法律關系和仲裁員的責任制度及其免責采取了比較研究的方法。

通過對仲裁員與仲裁當事人之間的法律關系進行國別比較研究，本文分析了作為普通法系代表的英國和作為大陸法系代表的德國對上述問題的理論與實踐，從而歸納出適用于仲裁員與仲裁當事人之間法律關系的恰當的模型。

通過對仲裁員責任制度及其免責的歷史比較研究、國別比較研究以及與法官責任制及其免責的比較研究，本文分析了仲裁員承擔責任的歷史沿革和法律依據，并在本文釆取的仲裁員與仲裁當事人之間法律關系的模型上提出了仲裁員責任制度的模型。

四、論文提綱

第一章 導言

第二章仲裁員責任制度的法理基礎--仲裁員與仲裁當事人法律關系比較研究

第一節(jié)本章概要

第二節(jié)英國

第三節(jié)德國

第四節(jié)仲裁員與仲裁當事人關系模型的困境及其解決

第五節(jié)小結

第三章仲裁員責任制度的立法與司法實踐--仲裁員責任及其豁免比較研究

第一節(jié)本章概要

第二節(jié)仲裁員民事責任及其豁免比較研究

第三節(jié)身份一合同模型下仲裁員民事責任及其豁免制度的構建

第四節(jié)小結

第四章我國仲裁員責任制度的反思--兼及枉法裁決罪之批判

第一節(jié)本章概要

第二節(jié)我國現行仲裁員責任制度

第三節(jié)我國仲裁員責任制度反思--枉法裁決罪之批判

第四節(jié)我國仲裁員責任制度再反思

第五節(jié)小結

第五章我國仲裁員責任制度的設計一兼及仲裁員責任保險制度

第一節(jié)本章概要

第二節(jié)機構仲裁語境下我國仲裁員的法律地位及責任制度設計

第三節(jié)仲裁員責任制度及其豁免

第四節(jié)仲裁員職業(yè)責任保險制度

第五節(jié)小結

參考文獻